AS FUNDAÇÕES LEGAIS E EXTRALEGAIS DO ESTADO DE DIREITO

Embora o significado de Estado de Direito esteja sempre aberto a discussões, há, entretanto, um amplo reconhecimento de que este significa muito mais que uma mera coação por meio da lei para cada ação governamental.

Freqüentemente contraposto com o “governo dos homens”, o Estado de Direito implica uma certa delimitação das funções do governo. Ele implica, por exemplo, que autoridades públicas devem exercer seu poder de acordo com leis claras, imparciais e gerais, as quais sejam promulgadas antecipadamente e cuja execução possa ser impingida por um tribunal independente. [1]

Mas este artigo também almeja demonstrar que somente um “bom” delineamento constitucional não é suficiente para viabilizar a concretização do Estado de Direito. Assim o é, pois o Estado de Direito necessita também de postar-se como uma postulação moral que não subsiste sem o auxílio de uma adequada cultura de legalidade.

Um tema fundamental na história legal moderna é que o Estado de Direito fornece uma solução para o problema da tirania política. – entendida aqui como o controle arbitrário sobre a vida, a liberdade e a propriedade dos indivíduos. Como ela é concebida em países como a Inglaterra e os EUA, o Estado de Direito é tradicionalmente associado com “um ideal indubitavelmente ligado à liberdade individual entendida como a liberdade frente à interferência (arbitrária) por parte de qualquer um, incluso autoridades”. [2]

O conceito de Estado de Direito defende o estabelecimento de “limitações substanciais” aos poderes do Estado. [3] Este é o elemento central de todas as considerações históricas relativas ao desenvolvimento do Estado de Direito no mundo moderno. Por conseguinte, o Estado de Direito se refere a leis básicas estabelecidas com vistas a proteger de forma clara todo o indivíduo contra prisão, detenção ou quaisquer outras formas de detenção física sem claras provisões legais por meio de decisão judicial independente.

O Estado de Direito foi acertadamente descrito como “uma das maiores realizações da história humana no sentido do progresso da liberdade”. [4] Ele não concede ao Estado nenhum “direito a destruir, escravizar ou voluntariamente pauperizar os sujeitos”. [5] Ao invés disso, ele promove uma sociedade livre na qual a supremacia da lei é uma questão de mais alta significância moral. Tal significância moral, pode-se dizer, “vai além de qualquer preocupação técnica com a lógica e procedimentos da legalidade”. [6] Ela tem mais a ver com uma postulação extralegal de acordo com a qual questões de liberdade pessoais são consideradas como “a única e verdadeira jurisdição do Estado de Direito”. [7]

Por fim, é válido lembrar que o Estado de Direito deve englobar a criação de instituições e procedimentos que elevem as expectativas sobre a concretização das liberdades dos cidadãos. [8] Considerando que o objetivo último do Estado de Direito seja para garantir de fato esta liberdade do cidadão, T.R.S. Allan assinala que:

A lei deve constituir um baluarte entre os governantes e os governados, protegendo o indivíduo contra a discriminação hostil da parte daqueles com poder político. A idéia é a de que quando obedecemos às leis, enquanto regras abstratas e gerais estabelecidas independente de suas aplicações sobre nós, não estamos sujeitos à vontade de outro homem e, assim sendo, somos livres. [9]

O atual debate envolvendo o significado do Estado de Direito tem sido realizado por proponentes de concepções formais e substantivas. [10] Enquanto defensores da concepção formal crêem que o Estado de Direito abarca apenas atributos relativos à legalidade formal – tais como que as leis normalmente devem ser permanentes, de domínio público, claras e gerais – proponentes da concepção substantiva vão além desta descrição formal de modo a incluir em sua análise do Estado de Direito uma discussão mais específica sobre a proteção legal dos direitos humanos. [11]

3.1. Concepções formais

Aqueles que sustentam uma concepção formal associam o Estado de Direito a certos requisitos processuais e institucionais para a concretização de uma condição de governo sujeito à lei. Eles postulam um sentido mais literal para a expressão, referindo-se, por exemplo, à maneira segundo a qual as leis são promulgadas e outros aspectos formais das normas jurídicas. [12] Porém, como Paul Craig explica:

Concepções formais do Estado de Direito não... pretendem expressar-se sobre o conteúdo substantivo da lei em si. Eles não estão preocupados se a lei seria, em última instância, uma lei boa ou má, desde que os preceitos formais do Estado de Direito sejam satisfeitos. [13]

Joseph Raz, um conhecido propositor da concepção formal, é da opinião que o Estado de Direito abarca uma consideração processual da legalidade. Ele argumenta que o Estado de Direito refere-se às leis que sejam gerais, preestabelecidas, claras e relativamente estáveis. Ele também argumenta que em todos os sistemas caracterizados pelo Estado de Direito, as Cortes são independentes e devem promover princípios de justiça natural, tais como prestações jurisdicionais justas e imparciais. Por fim, ele postula que um sistema caracterizado pelo Estado de Direito deve implicar a existência de um sistema de Cortes que opere sem grandes delongas, custos excessivos e que seja acessível a qualquer indivíduo.^{^[14]}

Mas como mencionado anteriormente, concepções formais não realizam nenhuma associação entre o Estado de Direito e resultados substantivos. Aqueles que defendem uma concepção formal não levam em conta qualquer expectativa de justiça substantiva no Estado de Direito. Sendo assim, com exceção do óbvio fato de que uma concepção formal pode resultar em determinados princípios de imparcialidade procedimental, elevando a procura por autonomia individual, nenhuma promessa de justiça substantiva é feita.

Propositores das concepções substantivas sustentam que a proteção de determinados direitos humanos é fundamental para a concretização do Estado de Direito. Tal como Paul Craig explica, uma concepção substantiva irá distinguir entre leis “boas”, que observem a proteção destes direitos humanos, e leis “más”, que não o fazem. [15]

Ronald Dworkin, um proeminente defensor da concepção substantiva, qualifica o Estado de Direito como um ideal de “lei boa”, associando-o com “direitos e deveres morais” do indivíduo, assim como à proteção de seus “direitos políticos contra o Estado de modo geral”. [16] Mesmo que não mencionados explicitamente pela lei positiva, Dworkin sugere que estes direitos e deveres morais ainda assim fazem parte do ideal do Estado de Direito, constituindo “o esforço comunitário para captar os direitos morais”. [17] Como tal, ele conclui, o Estado de Direito pode ser definido como “o ideal de governo por meio de uma precisa concepção pública de direitos individuais”. [18]

A maioria daqueles que sustentam a concepção substantiva baseiam seus argumentos na tradição liberal do Estado de Direito. Esta tradição, tal como explica Samuel Huntington, é a mesma que “forneceu as bases para o constitucionalismo moderno e a proteção dos direitos humanos contra o exercício de poder arbitrário”. [19] Deste modo, alguém poderia então especular se tais direitos básicos do indivíduo poderiam ser verdadeiramente protegidos a menos que tal compreensão substantiva do Estado de Direito seja alcançada. [20] Apesar de tudo, tal como comenta Brian Z. Tamanaha:

A ausência de legalidade formal, para fazer um apontamento mais amplo, vai de encontro à longa tradição do Estado de Direito, a aspiração histórica pertencente à qual foi a redução da tirania por parte do soberano. Tal redução ia além da idéia de que o governo devesse decretar e agir de acordo com a lei que imponham as formas corretas das regras incluindo a compreensão de que existem determinadas coisas que o governo ou o soberano não podem fazer. A legalidade formal descarta esta orientação. De acordo com a legalidade formal, o governo poder atuar como quiser, conquanto que seja capaz de buscar estes desejos em termos que estejam de acordo com regras legais (gerais, claras, precisas e públicas) anteriormente explicitadas... Com isto em mente é correto concluir que a legalidade formal tem mais a ver com a idéia de governo pela lei do que com a tradição histórica do Estado de Direito. [21]

4. Elementos formais do Estado de Direito

Em 1959, a cidade de Nova Deli foi sede de um Congresso Internacional de Juristas. Naquela ocasião, juristas que compareceram a este importante congresso interpretaram o conceito do Estado de Direito de acordo com certos elementos, instituições e procedimentos “nem sempre idênticos, embora geralmente similares”. Para eles, a experiência de numerosos países por todo o mundo indicou a necessidade dos mesmos para a concretização de uma concepção garantista do Estado de Direito. [22] Se este for o caso, pode ser que valha a pena verificar alguns destes elementos, instituições e procedimentos freqüentemente considerados como pré-requisitos para a realização do Estado de Direito.

1º O Estado de Direito implica que as leis forneçam uma determinada igualdade de tratamento entre os indivíduos. É afinal uma compreensão comum de que qualquer sistema jurídico baseado no Estado de Direito requer que os legisladores não gerem privilégios incabíveis. Privilégio são incabíveis se contradizem o postulado de que as pessoas devem, tanto quanto o possível, ser tratadas como (formalmente) iguais perante a lei.

Em um sistema baseado no Estado de Direito, qualquer discriminação legal somente é aceitável se for amparada pela maioria tanto interna quanto externamente ao grupo discriminado. [23] Assim sendo, a discriminação necessita servir ao melhor interesse da comunidade de um modo geral. Como regra geral, contudo, o ideal do Estado de Direito determina que a lei deve tratar a todos do mesmo modo, independente de classe, raça, gênero e etc.

Portanto, o Estado de Direito não implica que as leis sejam sempre as mesmas. A “discriminação positiva”, de fato, pode ser conduzida de modo aceitável tendo como alvo determinadas categorias de pessoas, com a condição que isto seja feito com base no avanço do bem comum.

O conceito de generalidade implícito no Estado de Direito não requer que todas as leis tenham aplicação universal. (Ele não requer que crianças e adultos tenham a mesma capacidade contratual ou o mesmo nível de responsabilidade criminal, por exemplo.). Todavia, o Estado de Direito de fato requer um fundamento racional e não-arbitrário para tratamento diferencial de indivíduos e grupos. [24]

2º Leis devem ser claras, precisas, tornadas públicas de forma adequada e, geralmente, prospectivas. Se as leis forem pouco claras, imprecisas, ou não forem tornadas públicas de forma adequada, as pessoas não estarão aptas a conduzir seus assuntos particulares com liberdade e segurança por não saber o verdadeiro conteúdo de tais leis. [25]

O Estado de Direito não respalda a promulgação de leis vagas que deleguem a autoridades públicas (incluindo juizes) “o pode de lidar arbitrariamente com o cidadão”. [26] Ademais, um sistema baseado no Estado de Direito proíbe legislação ex post facto, a não ser que tal retroatividade possa ser aplicada para o benefício do sujeito atingido pela mesma.

3º As leis devem ser tão relativamente estável quanto o possível. O Estado de Direito não prospera se as leis forem constantemente alteradas ou substancialmente modificadas. A multiplicação das leis resulta no descrédito do ideal de Estado de Direito uma vez que alterações legais constantes tornam muito difícil, se não impossível, o reconhecimento de quais leis são válidas hoje e de quais amanhã assim permanecerão.

A estabilidade jurídica é essencial para que as pessoas conheçam as leis com as quais eles terão de cumprir. Contudo, a multiplicação de leis inibe a habilidade das pessoas em planejar suas vidas privadas. Por isso, apontava Sir Edward Coke, “é uma servidão e escravidão desprezível quando a lei tem rumo incerto ou é imprecisa”. [27]

4º Os indivíduos devem ser protegidos pelo devido processo legal [28] . Embora nunca se tenha chegado a um consenso entre os juristas no que se refere ao significado de “devido processo legal”, a maioria deles concorda que o termo envolve, de um modo geral, mecanismos procedimentais associados à proteção dos indivíduos contra a detenção arbitrária. O fato de “devido processo legal” ser um principio tão vago é de fato “a mais forte evidência de que a proteção assegurada é mais geral do que específica”. [29] Tal como Joel M. Gora explica:

A despeito de discordâncias em torno de variados elementos do devido processo legal e de quando eles são requeridos, não há polêmica no que se refere ao que ele é em essência. No mínimo, o devido processo legal requer notificações adequada das acusações ou denúncias feitas contra os indivíduos e uma oportunidade de ser escutado para defesa própria, em audiência que seja justa e não uma mera dissimulação. [30]

A primeira menção feita ao termo “devido processo legal” remete-nos ao ano 1344, quando o Parlamento Inglês forçou, com sucesso, o Rei Eduardo III a aceitar determinados estatutos que contivessem seu poder monárquico. O trecho é digno de menção: “Nenhum homem, qualquer que seja seu status ou condição, deverá ser alienado da lei ou vivenda, nem capturado ou aprisionado, nem deserdado ou condenado à morte sem ser trazido a responder em um devido processo legal”. [31]

A expressão “devido processo legal” também está consagrada na Quinta Emenda da Constituição dos EUA. Ela declara que ninguém “deverá ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem responder a um devido processo legal”. Finalmente, disposição similar é encontrada na Décima Quarta Emenda a qual proíbe qualquer estado da Federação Norte-Americana de “privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem um devido processo legal, nem negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição uma igualitária proteção das leis”.

Ainda que tanto a abrangência quanto o significado de “devido processo legal” estejam sujeitos a discussões contínuas e insolúveis, o que importa em termos de um sistema baseado no Estado de Direito é que ele claramente implica procedimentos planejados de modo a permitir ao acusado de qualquer transgressão criminal ou injustiça civil ser ouvido em uma Corte regular e ser informado da natureza da acusação. [32] Além disso, há um entendimento difundido de que a noção de “devido processo legal” abarca uma certa proteção contra a tortura, à pressuposição de inocência em casos criminais e o direito de ser julgado de forma imparcial.

5º As Cortes devem ser acessíveis a qualquer um. Em um sistema baseado no Estado de Direito, as pessoas devem ter o direito de submeter suas queixas legais perante a sentença de um judiciário independente. Isto envolve a proibição explícita da adoção de medidas tais como a prisão sem julgamento, o confisco de propriedade sem indenização e a perseguição de adversários políticos. Obviamente, tal acesso às Cortes devem ser proporcionado sem longos atrasos judiciais, corrupção ou mesmo custos legais excessivos para o arquivamento de qualquer processo legal. Estas espécie de ações, pode-se dizer, poderiam transformar até mesmo uma legislação “justa” em Letra Morta. [33]

A convicção de que a independência judicial é uma medida institucional necessária ao combate contra o poder exercido de modo arbitrário é central para o conceito de Estado de Direito. Se o poder é muito concentrado nas mãos de um indivíduo ou entidade política, o risco de arbitrariedade irá, naturalmente, se elevar. Um judiciário independente, em contrapartida, pode impelir o governo a respeitar certos limites da ordem constitucional.

Embora a função de julgamento dos magistrados venha sendo exercida desde a constituição das primeiras sociedades humanas, o poder de julgar tem sido submetida na maior parte do tempo à interferência governamental direta. A sujeição dos juizes a governantes pode vir a minar as expectativas de uma administração da justiça de forma imparcial e de acordo com a lei.

Somente no século dezoito, no Reino Unido, que os juizes começaram a adquirir umas poucas, embora extremamente importantes, garantias de independência em relação ao governo. Em 1701, o Ato de Estabelecimento [34] conferiu aos juizes o direito de permanecer empossados quam diu se bene gesserint (enquanto agirem com diligência). Tal ato também exigia que os salários dos magistrados fossem verificados somente através de dispositivos constitucionais. Desde então, a constituição material daquele país tem regulado tanto o exercício quanto a remoção do cargo de juizes, requerendo, além disso, o aval de ambas as Casas do Parlamento para a demissão (impeachment[35]) dos mesmos juizes.

A compreensão do Estado de Direito acerca do governo civil como um “mal necessário” justificou, ao menos nas sociedades democráticas modernas, o estabelecimento de uma divisão de poderes governamentais entre os ramos legislativo, executivo e judiciário. O propósito de tal divisão é a garantia da liberdade individual. Brian. Z. Tamanaha revela a lógica para tal divisão nos seguintes termos:

A liberdade é aprimorada quando os poderes do governo são divididos em compartimentos separados – tipicamente o legislativo, o executivo e o judiciário (versão horizontal), e algumas vezes o municipal, o estadual ou regional, e o nacional (divisão vertical). Esta divisão de poderes promove a liberdade por prevenir a acumulação do poder total em uma única instituição (qualquer que seja), instalando uma forma de interdependência competitiva dentro do governo. [36]

A necessidade de se dividir os poderes governamentais se mantêm como um elemento central em qualquer regime baseado no Estado de Direito uma vez que esta serve de lembrete de que o exercício controlado de tais poderes é “um aspecto crucial de um sistema de governo que aspire a combinar eficiência e o máximo exercício possível da liberdade pessoal”. [37] Sem dúvida, a instauração de apropriados mecanismos de checks and balances [38] aplicáveis aos poderes governamentais provou ser um elemento historicamente muito mais útil à proteção dos direitos humanos do que qualquer declaração formal relacionada a estes direitos. [39] Segundo Sir Harry Gibbs, ex-presidente da Suprema Corte da Austrália:

O modo mais efetivo para conter o poder político é dividi-lo. Uma Constituição Federal que produza uma divisão do poder em sua prática efetiva é uma proteção muito mais segura às liberdades políticas essenciais do que uma declaração abstrata de direitos em que aqueles que tem poder para interpretá-la dizem o que ela significa. [40]

Na realidade, a proteção real dos diretos humanos básicos freqüentemente não requer qualquer declaração abstrata destes direitos. Este fato foi amplamente reconhecido por Montesquieu, para quem a genialidade da constituição inglesa residia no fato desta proteger direitos e liberdades fundamentais na prática ao invés de fazê-lo somente na teoria. O “pai” da moderna sociologia jurídica não punha uma “fé cega” em normas legais abstratas. Afinal, não devemos nos esquecer que seu mais importante trabalho intitulava-se O Espírito das Leis. [41]

Por outro lado, os juristas de hoje têm uma certa tendência a fazer afirmações exageradas acerca do que uma declaração formal de direitos abstratos pode gerar em termos de efetiva proteção aos direitos humanos. Aqueles que pensam que tal declaração é o melhor modo que há para que se protejam os direitos devem manter-se atentos para não subestimar o contexto sóciopolítico no qual postulações são aplicadas, incluso aqui as postulações de uma declaração de direitos humanos.

Apesar disso, alguns dos piores violadores dos direitos humanos história decretaram documentos bastante impressionantes nos quais se referem aos direitos humanos. Os governos de China, Cuba, Ruanda, Sudão – todos eles notórios violadores dos direitos humanos – promulgaram lustrosas declarações de direitos. [42] Mesmo a antiga União Soviética sob o tirânico governo de Joseph Stalin possuía uma excelente Constituição. Sir Harry Gibbs nos fornece notáveis evidências deste fato:

Qualquer um que tenha visto o filme Os Gritos do Silêncio [43] saberá que o fato de que a República do Khmer (no Camboja) ter adotado uma declaração de direitos não ajudou os habitantes daquele infeliz país. Estamos familiarizados com os abusos que tem ocorrido em Uganda: país que tinha uma declaração de direitos nos moldes europeus, e juizes, que tentavam corajosamente fazê-la valer, mas que foram incapazes de resistir às forças da anarquia [44] .

Quando o governo não aceita a sujeição ao Estado de Direito, o poder do Estado reside não tanto em normas jurídicas abstratas, inclusas declarações de direitos, mas na supremacia “concreta” da política do poder. [45] Governantes que não estejam sujeitos a mecanismos jurídico-institucionais podem facilmente se por acima de qualquer lei. Eles poderão então exercer o poder per leges (pela legislação), mas nunca sub leges (sob o Estado de Direito). Desse modo, se uma sociedade tem uma declaração de direitos, mas não uma cultura de legalidade, tais direitos podem na prática se tornar irrelevantes.

Em tal condição, um governo pode até mesmo elaborar uma “excelente” declaração de direitos, mas essa por si só não assegurará que estes mesmos direitos serão seriamente respeitados. Na prática, tal declaração não valerá mais do que o papel em que está escrita. Nos parece, então, que a proteção efetiva de direitos fundamentais não requer apenas a introdução de uma “boa” declaração de direitos, mas também que esta seja apoiada em fatores extralegais (culturais). [46] De acordo com Anthony P. Butcher: O bem-estar dos indivíduos depende menos da variedade dos direitos humanos embutidos dentro da lei positiva e mais do reconhecimento geral de noções [gerais] de justiça [e] tolerância.. [47]

Por outro lado, uma Constituição que contém uma declaração muito abstrata de direitos humanos pode até mesmo tornar exeqüível o grave problema da politização judicial. Quando isso ocorre, a interpretação judicial dos direitos pode ser negativamente influenciada por fatores extrajurídicos que transformam os juizes em atores ativos em disputas políticas, fazendo-se de tal modo com que o judiciário venha a meramente simular o Poder Legislativo e os partidos políticos. Assim, nos explica Stephen M. Griffin:

Optar por colocar a proteção de direitos básicos nas mãos do judiciário é também uma opção por remover tais questões da pauta dos representates do povo no parlamento. Isto restringe os diretos básicos do cidadão a participar em importantes decisões políticas que digam respeito ao conteúdo de tais direitos... A opção por adotar qualquer controle judicial [48] de atos parlamentares envolve a restrição de alguns direitos básicos com o propósito de promover outros. [49]

Um dos problemas em se elaborar uma declaração abstrata de direitos é que esta pode eventualmente conferir ao judiciário um poder potencialmente arbitrário para estipular toda a hierarquia de diretos e interesses sociais. Quando juizes tomam decisões erradas, contudo, suas sentenças são muito dificeis de serem corrigidas, devido à dificuldade de se alterar decisões jurisprudenciais. Em sendo assim, tal declaração pode eventualmente contribuir para a erosão do Estado de Direito, com sua substituição pelo “Governo dos Juizes”. James Allan expõe o problema nestes termos:

Declarações de Direitos são comumente acompanhadas por técnicas interpretativas que não obrigam os juizes a decidir em concordância com a intenção original dos legisladores nem com a compreensão original à época de aprovação. Ao invés disso, tais instrumentos são interpretados como “seres vivos”, onde os juízes aplicam os seus próprios “valores contemporâneos.”... O resultado é um regime interpretativo que impõe pouco, se algum, entrave ao poder judiciário. [50]

Declarações de direitos podem, por conseguinte, resultar em uma considerável usurpação das funções legislativas por um poder judiciário eleito indiretamente, pois que tais documentos são freqüentemente criações vagas e, em função disso, fornecem pouca orientação sobre que a hierarquia de direitos a ser aplicada ao caso concreto. Obviamente, isto dá uma grande margem para interpretações judiciais controversas. Deste modo, explica Jeffrey Goldsworthy:

O papel tradicional da função judicial... não se coaduna com a interpretação de uma carta muito abstrata de direitos humanos. Na verdade, os direitos contidos em tais cartas concedem aos juizes um poder de vetar a legislação de forma retrospectiva, sob o argumento de julgamentos de moralidade política... Isto envolve a adição à função jurídica de uma espécie de poder tradicionalmente associado à função legislativa... Em resumo, este é o motivo pelo qual ela pode inibir ao invés de promover o Estado de Direito. [51]

A administração sectária da justiça é de fato uma perversão do ideal de Estado de Direito. [52] Contudo, os dispositivos abstratos de uma declaração de direitos podem eventualmente fazer as sentenças judiciais bem menos previsíveis, fato que conduz a uma maior incerteza no que tange à quais leis vigentes. Assim sendo, as “interpretações” judiciais de dispositivos jurídicos abstratos podem se tornar indistinguíveis da ideologia e tendências políticas do judiciário. Tal como Goldsworthy também nos explica:

[Uma] carta de direitos implementada judicialmente consiste em princípios abstratos e flexíveis de moralidade política cuja “interpretação” é indistinguível da filosofia moral e política. Não me parece óbvio que um judiciário, acusado de ponderar e aplicar princípios morais abstratos em casos concretos seja mais restringido pelo Estado de Direito do que uma legislatura soberana, responsável por traduzir os mesmo princípios morais em legislação. [53]

Por outro lado, a história do Estado de Direito no Reino Unido indica que este não depende tanto de controle judicial de constitucionalidade, mas, acima de tudo, dos esforços da comunidade no sentido de fornecer um adequado ambiente político para a supremacia de leis constitucionais. Segundo esta tradição, os direitos básicos do cidadão não são vistos como derivados de uma lista de direitos formais e abstratamente enumerados pelo governo, mas, ao invés disso, eles são considerados como direitos inerentes do cidadão individualmente considerado. [54]

Antes de sua entrada na União Européia e da conseqüente incorporação da Convenção Européia dos Direitos Humanos ao Direito interno, o Reino Unido tinha uma constituição somente no sentido material (ou sociológico). Todavia isto era suficiente para fazer existir o Estado de Direito naquele país “apesar da completa ausência de [suas] características tidas como essenciais”. [55] Como Brian Z. Tamanaha aponta:

O Estado de Direito existia [no Reino Unido] devido a uma crença difundida e não questionada no Estado de Direito, na inviolabilidade de determinadas limitações legais fundamentais sobre o governo e não devido a qualquer mecanismo constitucional específico. A resposta ao problema ancestral de como a lei pode se autolimitar é de que ela não o faz – atitudes com respeitos as leis é que fornecem os limites.

No Reino Unidos, contudo, desde a promulgação de sua Carta de Direitos Humanos de 1998, juizes estão autorizados a declarar qualquer legislação como incompatível com os direitos legais explicitamente mencionados naquele documento. Em tais casos, o Parlamento agora é forçado a decidir se a legislação deve ou não ser emendada ou simplesmente revogada.

Contudo, na prática esta disposição é um tanto quanto ineficaz, pois é praticamente impossível para o legislador ignorar uma declaração judicial de incompatibilidade. Na verdade, a experiência no Reino Unido (e Canadá) demonstra que o descumprimento de sentenças judiciais baseadas em declarações de direitos “pode ser tecnicamente possível, mas raramente é politicamente viável”.

Declarações constitucionais de direitos concedem ao judiciário o poder de decidir sobre as mais importantes questões relativas à comunidade sob o pretexto deste ser uma entidade “neutra” e empenhadas na promoção dos direitos e liberdades fundamentais. Todavia, a experiência nos revela que tal expectativa de moderação judicial é bastante ilusória. Ao invés disso, tal experiência recomenda uma boa dose de ceticismo em relação a suas pretensas vantagens, pois existem variados exemplos a sugerir que o controle judicial de legislação pode agravar as arbitrariedades dos juízes. Segundo o professor Gabriël Moens:

A possibilidade de atribuição de diferentes significados para os dispositivos de uma declaração abstrata de direitos cria a possibilidade dos juizes atribuírem um novo significado influenciado por seus próprios vieses e filosofias a tal documento, especialmente se os procedentes relevantes são, eles mesmos, mutuamente excludentes. De fato, na maioria das questões relativas aos direitos, as decisões relevantes são contraditórias. Por exemplo, sentenças sobre ações afirmativas, pornografia, “crimes de ódio” [56] , sodomia homossexual, aborto, e a retirada de suporte a tratamento médico intensivo variam consideravelmente. Estas sentenças indicam que os juizes, quando interpretam a direitos abstratos, estão aptos a seleciona-los de forma um tanto quanto arbitrária... Visto que uma declaração abstrata irá freqüentemente consistir de dispositivos ambíguos, os juizes podem, deliberada e cinicamente, atribuir-lhes significados que sejam diferentes das intenções daqueles que aprovaram o projeto de lei.... [57]

Uma das declarações de direitos que muitos juristas tomam como um “modelo” a ser imitado é a Carta Canadense dos Direitos e das Liberdades (CCDL). Devido aos seus dispositivos altamente abstratos a Suprema Corte Canadense vem desde a sua promulgação a exaltar o ativismo judicial como uma prática comum naquele país. Contudo, é verdade que esta carta contém uma cláusula que só permite a revisão judicial da legislação caso “limites razoáveis possam ser justificados por meio de demonstração em uma sociedade livre e democrática”. Na prática, tal como nos também explica Gabriël Moens:

Posto que o critério não significa essencialmente nada em um sentido jurídico, os juizes são efetivamente comandados pelo próprio instrumento para dar liberdade às suas sensibilidades morais em favor do critério legal no processo de decisão sobre a validade da legislação. Sob tais circunstâncias, não é surpreendente que no Canadá as crenças políticas e sociais do juiz são consideradas mais importantes do que os termos da constituição. [58]

Indubitavelmente, alguns do mais claros exemplos de ativismo judicial [59] comprometido com a anulação das intenções legislativas democráticas são fornecidos pelas decisões das Cortes dos EUA. O ativismo judicial naquele país produziu, por exemplo, a decisão Bourne vs. Flores de 1993, que invalidou a Lei de Restauração de Liberdade Religiosa (LRLR). Esta lei, que objetivava restabelecer um padrão básico de legalidade para a proteção dos exercícios e liberdades religiosas, foi aprovada por unanimidade pela Câmara dos Representantes [60] , recebeu somente três votos contrários no Senado, e foi entusiasticamente assinada pelo Presidente Bill Clinton. Se alguma vez uma legislação chegou a refletir a vontade do povo, essa legislação foi a LRLR. Ainda assim, como explica Mark Tushnet:

A Corte declarou... que o Congresso não pode fazer valer a liberdade religiosa “por meio da mudança de que o direito é”. Aqui a Corte simplesmente nega ao Congresso qualquer papel ao oferecer a interpretação do direito à liberdade religiosa que difere da interpretação da Corte. [61]

Visto que uma declaração de direitos possa viabilizar a transferência de funções legislativas para o Judiciário, ela pode, desse modo, se tornar um poderoso estímulo ao crescimento de ações judiciais frívolas contra o cidadão. No Canadá, por exemplo, “comportas litigiosas foram abertas e as Cortes têm sido pressionadas pela sobrecarga” desde o momento em que sua carta de direitos humanos foi promulgada. [62]

Em realidade, não importa qual instituição ele exija, o ideal do Estado de Direito identifica “limitações dos poderes da legislação [devem] implicar no reconhecimento dos direitos inalienáveis dos indivíduos”. [63] De fato, tal como Hayek oportunamente observou, uma cultura de adesão adequada às normais e princípios legais pode por si só “realizar tudo aquilo para o qual a tradicional declaração dos direitos foi criada para assegurar e ainda mais; daí em diante ela faria qualquer enumeração diferenciada de uma lista de direitos fundamentais especialmente protegidos desnecessária”. [64]

Pode-se argumentar que a promulgação de direitos abstratos pode ser útil somente em duas circunstâncias. Supostamente, ela pode ser útil se as leis já estiverem violando os direitos básicos do cidadão, e o pode ser também útil se houver um risco iminente de que a violação destes direitos possa ocorrer em um futuro próximo. Em qualquer outra situação, e devido às razões explicadas anteriormente, é perfeitamente razoável sustentar que uma carta de direitos pode paradoxalmente ser prejudicial não somente ao Estado de Direito, mas também à própria democracia. De acordo com Jeremy Waldron, a interpretação judicial de uma carta de direitos pode tornar-se absolutamente inconsistente com o direito democrático dos cidadãos de participar do processo de tomada de decisões políticas.

Caso venhamos a defender a idéia de uma declaração constitucional de direitos, além de sua revisão por juizes, devemos... pensar [que]... mesmo se você... orquestrar o apoio de uma grande quantidade de homens e mulheres com idéias afins e conseguir a prevalência no legislativo, sua medida pode ser contestada e derrubada porque sua visão de que direitos nós temos não está de acordo com o ponto de vista dos juizes. [65]

Tanto o Estado de Direito quanto o governo constitucional são valores associados com a imposição de limites aos poderes governamentais. [66] Eles refletem princípios relacionados à regulação de atividades públicas e, conseqüentemente, à preservação de direitos e liberdades fundamentais do cidadão. [67]

Mas uma distinção entre constitucionalismo e o Estado de Direito pode ser buscada. Constitucionalismo “promove o Estado de Direito compreendido como a supremacia de leis reconhecidas, gerais e impessoais sobre governantes assim como sobre sujeitos”. [68] Como tal, o ideal de constitucionalismo “põe o Estado de Direito no centro da política” ao fornecer restrições constitucionais para as quais o ideal de governo sujeito à lei pode ser alcançada com sucesso. De acordo com Neil MacCormick.

O Constitucionalismo é a crença segundo a qual o poder político somente deve ser exercido segundo dispositivos constitucionais e sujeito a restrições constitucionais, donde tais restrições incluam uma separação de poderes e seus corolários, checagens e controles e por entre as do governo, e segurança ao menos dos direitos observados pela teoria dos direitos constitucionais derivados. [69]

Quando os cidadãos juram lealdade ao regime democrático, o que eles tem primeiramente em mente é uma ordem constitucional na qual as autoridades públicas sejam submetidas a uma lei básica, e “os detentores do poder são controlados pelo Estado de Direito”. [70] Eles enfatizam a liberdade do cidadão e concordariam que, para se assegurar que todos tenham certos direitos “inalienáveis” o governo deve aceitar certas regras jurídicas que limitem seus próprios poderes. [71] Para eles, esta ausência da proteção do Estado de Direito também significa a ausência da própria democracia moderna. Deste modo, argumenta o filósofo legal e político Norberto Bobbio:

Não há uma única instituição democrática que não pressuponha a existência de direitos individuais, e que desse modo não se inicie com a idéia de que primeiramente venham os direitos dos indivíduos, e só então venha o poder do governo que os cidadãos instituem e controlam por meio de suas próprias liberdades. [72]

Uma constituição escrita que seja baseada neste ideal de proteção legal dos direitos individuais estabelecerá mecanismo que evitam a degeneração do sistema democrático em uma mera ditadura da maioria. [73] Em uma sociedade sem uma constituição escrita, o Estado de Direito subsistirá somente devido ao seu contexto sócio-político, como “um princípio de moralidade institucional... que limite o livre exercício de poder das autoridades”. [74] E posto que o Estado de Direito sempre se refere à restrição dos poderes governamentais, em sociedades onde governos constitucionais careçam de raízes profundas, informa Suri Ratnapala, “liberdade é frágil e vulnerável às ambições de indivíduos e grupos que busquem, por meios violentos, as recompensas do poder absoluto”. [75]

Por exemplo, a ascensão da democracia constitucional no século dezenove foi o resultado de um processo de longa duração de extensão da cidadania a cada membro da comunidade. No Reino Unido, os direitos eleitorais foram estendidos a todos os homens adultos provenientes de todas as classes entre 1867 e 1885. As mulheres britânicas começaram a votar em 1918. Todo o processo de democratização da ordem constitucional Britânica foi conduzido em nome do Estado de Direito e não do governo popular. [76] Na verdade, a Grã-Bretanha foi um dos primeiros países no mundo a entender e apoiar esta correlação intrínseca entre o governo democrático e o Estado de Direito. [77]

Enquanto o Estado de Direito se opõe ao poder arbitrário, a democracia só subsiste se os cidadãos respeitarem as regras constitucionais do “jogo democrático”, e, conseqüentemente, cada cidadão seja visto como a “característica fundamental da vida social”. [78] Refletindo sobre isto, Bobbio uma vez descreveu a democracia como a solução prática para os conflitos sociais sem que haja derramamento de sangue. Tal como ele observara, uma “democracia” que perca de vista o Estado de Direito se converterá rapidamente em seu oposto. Ele irá se transformar em um simples sistema de governo autocrático, mesmo que tal governo consiga angariar apoio de maioria dos cidadãos. [79]

Independentemente de quais das duas concepções venhamos a adotar, parece bastante claro que o Estado de Direito de fato requer o auxílio de uma cultura de legalidade. Entendemos por tal cultura o desenvolvimento de um adequado nível de respeito sóciopolítico por leis positivas (especialmente constitucionais) e princípios do Estado de Direito. [80] Deste modo, a mera existência de uma “boa” estrutura legal não seria suficiente para se produzir um sistema baseado no Estado de Direito. Uma cultura de legalidade também é fundamental para a sua adequada concretização.

Em seu clássico Considerações Sobre o Governo Representativo (1861), John Stuart Mill especula se determinadas pessoas podem ser culturalmente desqualificadas para aceitar todas as implicações morais de um governo representativo sujeito à lei. Ele desenvolve o argumento de acordo com a pressuposição de que a realidade do governo sujeito à lei é invariavelmente “determinada por circunstancias sociais”. [81] Mill explica que tais circunstâncias são maleáveis e eventualmente podem ser modificadas para melhor ou para pior. Ele acredita que um povo poderia ser ensinado a comportar-se de um modo democrático de acordo com o Estado de Direito. Contudo, ele também insiste que modelos de comportamento cultural são fundamentais para o estabelecimento da democracia e do Estado de Direito. Conforme Mill explica.

O povo para quem a forma de governo é planejada deve estar disposto a aceitá-la; ou ao menos não tão indisposto a ponto de contrapor um obstáculo insuperável ao seu estabelecimento... Um povo rude..., pode ser inapto a praticar o auto-controle que... [o governo sujeito à lei] demanda: suas paixões podem ser demasiadamente violentas, ou seu orgulho pessoal muito aflorado para abrir mão de conflitos privados e deixar para a lei a tarefa de punir os crimes reais ou hipotéticos. [82]

Neste sentido, Martin Krygier tem chamado a nossa atenção para as correlações intrínsecas entre o Estado de Direito e as condições sóciopolíticas. [83] Ele postula que a concretização do Estado de Direito “depende tanto das características de uma sociedade quanto da lei, assim como de suas interações”. [84] Para ele o Estado de Direito é um ideal que aceita diferentes formas de delineamento institucional, pois, como ele aponta, o objetivo de se consolidar um governo sujeito à lei não fornece “uma receita para delineamentos institucionais detalhados” mas, ao invés disso, um “agrupamento interconectado de valores” que podem então ser perseguidos por meio de diversos mecanismos jurídico-institucionais. [85] De fato, tal como Krygier observa, o Estado de Direito, curiosamente, parece ter “florescido mais onde ele foi menos [formalmente] estruturado”. [86]

Além das leis, há outros meios pelos quais os poderes governamentais podem ser legitimados dentro do contexto sócio-político. Sob uma liderança carismática, por exemplo, o poder é legitimado através da “devoção à santidade excepcional, heroísmo, ou personalidade exemplar de um único indivíduo, e dos modelos ou preceitos normativos revelados ou decretados por ele”. [87] Quando isso ocorre, a “lei” é transmutada em um simples instrumento a serviço de caprichos individuais “por meio dos quais alguns homens governam os demais, dirigindo as capacidades, tempo e talentos dos governados em busca dos propósitos dos governantes”. [88]

Uma sociedade é verdadeiramente comprometida com o Estado de Direito quando ela aceita o respeito à legalidade como uma questão básica de ordem moral. [89] Isso se dá porque o Estado de Direito, nas palavras de Geoffrey de Q. Walker, “importa uma atitude de moderação, uma ausência de coerção arbitrária por parte dos governos ou por outros indivíduos ou grupos”. [90] Portanto, ele requer a existência de uma população “que vá desfrutar de seus benefícios”. [91] A ausência de uma cultura da legalidade, por outro lado, ajuda a explicar o insucesso de determinados povos em resistir a tentativas de exercício governamental de poderes absolutos sobre a vida, a liberdade e a propriedade dos cidadãos. Como aponta Noel Reynolds:

O Estado de Direito pouco fez em culturas onde ele não consta como a expectativa fundamental que um povo tem em relação a seu governo... Caso o povo não almeja o Estado de Direito,... ele é logo corrompido dentro de um curto espaço de tempo e substituído por um governo arbitrário. O Estado de Direito parece exigir esta honestidade de qualquer povo que venha a desfrutar de seus benefícios. [92]

Nosso principal objetivo com este artigo era o de fornecer uma definição básica do Estado de Direito. Nós também fornecemos aqui uma distinção básica entre as concepções formais e substantivas do Estado de Direito. Sugerimos, finalmente, que o objetivo básico deste ideal jurídico é a proteção dos direitos individuais.

Embora tenhamos revelado elementos e instituições do Estado de Direito, este artigo postula que o Estado de Direito não oferece uma fórmula acabada em termos de delineamento jurídico-institucional. Assim sendo, devemos concluir com a sugestão de que o Estado de Direito é uma realização tanto cultural (social e política) quanto jurídico-institucional. [93]

[11] Para uma análise mais detalhada das concepções formal e substantiva do Estado de Direito, ver: Goldsworthy, Jeffrey; Legislative Sovereignty and the Rule of Law. In: ‘Sceptical Essays on Human Rights’. Oxford: Oxford University Press, 2001, p.64. Ver também: Craig Paul; Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework. Public Law, Autumn 1997, p.467. Ver também: Craig, Paul; Constitutional Foundations, the Rule of Law and Supremacy. Public Law, Spring 2003. Ver também: Fallon, Richard H.; The Rule of Law as a Concept in Constitutional Discourse. Columbia Law Review, January 1997.

[38] N. do T. - Em um modelo governamental de separação de poderes, este mecanismo prevê que cada uma das esferas do poder possa se prevenir contra uma possível ingerência das demais. Isto se dá pelo uso de uma forma de poder negativo por meio da qual uma primeira esfera possa a vetar uma decisão tomada por uma segunda. Por exemplo, o Presidente (Executivo) pode vetar uma lei aprovada pelo Congresso (Legislativo) assim como o Judiciário pode declarar uma lei aprovada por ambos os anteriores como sendo inconstitucional e, assim fazendo, inviabilizar sua concretização. Seguindo tal modelo, cada esfera do poder é independente em sua tomada de decisões nas matérias que são de sua prerrogativa exclusiva, mas ao mesmo tempo dependem de uma mínima cooperação e / ou condescendência das demais esferas para que esta decisão seja efetivamente implementada. Assim sendo, os detentores do poder de cada uma destas esferas valer-se-ão de um competente exercício de barganha política durante o processo de tomada de decisões originando um delineamento mútuo de autoridades e um equilíbrio de poder entre seus detentores.

[43] N. do T. - Gritos do Silêncio, Os (The Killing Fields, 1984, Inglaterra) - Direção: Roland Joffé. Com: Sam Waterson, Haing S. Ngor, John Malkovich, Julian Sands, Craig T. Nelson, Bill Paterson. O filme baseado em fatos reais da Guerra do Camboja e ganhador de três Oscar [ator Coadjuvante (Ngor), fotografia e montagem] retrata a amizade entre um jornalista e seu fotógrafo cambojano, que é mantido preso em um campo de concentração comunista durante a guerra.

[48] N. do T. - Trata-se do processo através do qual um corte constitucional especial que seja simultaneamente externa ao e independente do parlamento analisa a constitucionalidade de uma lei ordinária que possa vir a ferir os princípios constitucionais. Caso a decisão parlamentar vá de encontro aos preceitos da constituição tal tribunal poderá anular esta decisão embasando-se no argumento de ter a constituição um status legal hierarquicamente superior ao de qualquer lei ordinária.

[83] Ver: Krygier, Martin; Ethical Positivism and the Liberalism of Fear. In: ‘Judicial Power, Democracy, and Legal Positivism’. Edited by T. Campbell and J. Goldsworthy. Ashgate: Aldershot, p.64. Ver também: Krygier, Martin; The Grammar of Colonial Legality: Subjects Objects, and the Australian Rule of Law. In: ‘Australia Reshaped: 200 Years of Institutional Transformations’. Edited by G. Brennan and F.G.Castles. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. Ver também: Krygier, Martin; Compared to What? Thoughts on Law and Justice. Quadrant Magazine, December 1993. Ver também: Krygier, Martin; Transitional Questions about the Rule of Law: Why, What, and How? Paper delivered at the conference ‘East Central Europe: In: Where to Where? Organized by East Central Institute for Advanced Study. Budapest, 15-17 February 2001. Ver também: Krygier, Martin; Institutional Optimism, Cultural Pessimism and the Rule of Law. In: ‘The Rule of Law After Communism: Problems and Prospects in East-Central Europe’. Edited by M. Krygier and A. Czarnota, Aldershot: Ashgate, 1999. Ver também: Krygier, Martin; Ethical Positivism and the Liberalism of Fear. In: ‘Judicial Power, Democracy, and Legal Positivism’. Edited by T. Campbell and J. Goldsworthy. Aldershot: Ashgate, 2000. Ver também: Krygier, Martin; Rule of Law. In: ‘nternational Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences’, 2001. Ver também: Krygier, Martin; The Rule of Law: Abusers’s Guide. Paper presented at the 13^th Annual Conference on ‘The Individual vs. the State. Central European University, Budapest, June 10-11, 2005.

[93] Krygier, Martin; Compared to What? Quadrant, December 1993, p.52.

Resumo:

Este artigo tem como objetivo fornecer uma definição básica do Estado de Direito. O significado de Estado de Direito está sempre aberto a discussões, porém há um amplo reconhecimento de que este significa mais do que a mera coação por meio da lei para cada ação governamental. Além disso, a experiência sugere que somente um “bom” delineamento constitucional não é suficiente para viabilizar a concretização do Estado de Direito. A cultura da legalidade é também fundamenta para a consecução deste importante ideal de governo sujeito à lei.

Palavras-chave:

Estado de Direito, liberdade individual, cultura Legal, separação de poderes, constituição.

Abstract:

This article aims to provide a basic definition for the rule of law. The meaning of the rule of law is always open to debate, but there is a broad recognition that it means something more than the mere sanction by law for every government action. Moreover, the experience suggests that merely a ‘good’ constitutional design is not enough to bring about the realization of the rule of law. A culture of legality is also fundamental for the achievement of this important ideal of government under law.

Keywords:

The rule of law, individual liberty, legal Culture, separation of powers, bill of rights.

*Augusto Zimmermann é Bacharel e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Está finalizando seu Doutorado (PhD) na Faculdade de Direito da Universidade de Monash, Austrália. Dentre outros, ele exerceu cargos de Professor de Direito no NPPG (Departamento de Pesquisa e Pós-graduação) da Universidade Metodista Bennett e Universidade Estácio de Sá. Além de seus numerosos artigos acadêmicos publicados em variados idiomas e países, ele é autor dos reconhecidos livros “Teoria Geral do Federalismo Democrático” (Segunda Edição, 2005) e “Curso de Direito Constitucional” (Quarta Edição, 2005).

** A tradução do original inglês assim como as N. do T. são de autoria de Arthur Bernardes do Amaral, mestrando em Relações Internacionais na PUC-RJ.

E.mail: arthur.bernardes@gmail.com